Besitz von BtM Betäubungsmitteln – Definition, Strafbarkeit

Besitz von Betäubungsmitteln, Definition nach § 29 I Nr. 3 BtMG

Die Definition von Besitz von Betäubungsmitteln im Sinne von § 29 I Nr. 3 BtMG ist die tatsächliche Verfügungsmacht, die auf nennenswerte Dauer angelegt ist. In subjektiver Hinsicht muss das tatsächliche Innehaben vom Vorsatz getragen sein (Besitzwille, Herrschaftswille). Der Besitz orientiert sich weniger am zivilrechtlichen Besitzbegriff sondern am Gewahrsam wie zum Beispiel bei Diebstahl oder der Unterschlagung §§ 242 ff. StGB.

Konstantin Grubwinkler, Fachanwalt für Strafrecht

Fachanwalt für Strafrecht Grubwinkler ist bundesweit gefragter Spezialist für Betäubungsmittelstrafrecht und KCanG. Seine Schwerpunkte bilden  Handeltreiben und Besitz in nicht geringer Menge, Darknet, Einfuhr, Anbau und Verstöße gegen das NpSG und AMG.

Tatsächiche Verfügungsmacht § 29 BtMG

Die tatsächliche Verfügungsmacht hat derjenige, der mit den Betäubungsmitteln nach Belieben verfahren kann. Auf die Eigentumslage kommt es nicht an. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Betäubungsmittel sich in einer Wohnung, am Körper oder an einem anderen Ort befinden. Für den Besitz im Sinne von § 29 I Nr. 3 BtMG ist es nicht notwendig, dass man die Betäubungsmittel bei sich hat. Es genügt der sichere Zugang zu den Betäubungsmitteln so, dass der Besitzer ohne Schwierigkeiten tatsächlich über sie verfügen kann. (BGH Urteil, 8.11.2016, 1 StR 492/15) Es ist auch möglich, bei einem überwachten Rauschgiftgeschäft Besitz zu begründen.

Dauer des Besitzes von Betäubungsmitteln

Die tatsächliche Verfügungsmacht muss sich über eine gewisse Dauer erstrecken. Eine Sachherrschaft, die sich auf keine nennenswerte Dauer erstreckt, genügt nicht (BayObLGSt 1982, 132). In Bezug auf die Dauer legt die Rechtsprechung den Tatbestand sehr weit aus. An der Tatbestandsvorraussetzung der Dauer scheitert es quasi nur in den Fällen, in denen Betäubungsmittel in verbrauchsgerechten Mengen zum sofortigen Verbrauch an Ort und Stelle übergeben werden. Dann ist der Besitz von so kurzer Dauer, dass es sich quasi um ein bloßes Durchgangsstadium zum Konsum handelt. Voraussetzung dafür ist ein enger räumlich-zeitlicher Zusammenhang zwischen „Übergabe“ und Konsum sowie ein Finalzusammenhang.
Siehe auch: Strafbarkeit des Konsums von Betäubungsmitteln.

Besitzwillen § 29 BtMG

Die tatsächliche Verfügungsmacht muss vom Besitzwillen oder Herrschaftswillen getragen sein. Dieser Vorsatz muss sich darauf richten, für sich selbst die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Betäubungsmittel zu erhalten.

Das bloße Wissen um Drogen zum Beispiel in Gemeinschaftsräumen begründet keinen Besitz. Denkbar wäre höchstens psychische Beihilfe (OLG Karslruhe Beschl. v. 24.7.1997 – 3 Ss 116/97). Werden Betäubungsmittel auf Grund persönlicher Beziehung oder auf Grund anderer Zwänge geduldet, liegt kein Besitzwille vor.

Das bloße Tolerieren von Rauschgift in der Wohnung reicht demnach, auch bei Ehegatten, zur (Mit)besitzbegründung nicht aus, es ist aber psychische Beihilfe zu prüfen (OLG München Beschl. v. 26.11.2010 – 5St RR (I) 066/10 = BeckRS 2012, 03274). Mitbesitz des Mitbewohners / Ehegatten scheidet daher regelmäßig insbesondere auch dann aus, wenn diesem die Betäubungsmittel in der gemeinsam genutzten Wohnung unerwünscht waren.

KG Beschl. v. 23.7.1996 – (4) 1 Ss 165/95 (72/96) = BeckRS 9998, 24322

Werden Betäubungsmittel in einen von mehreren Personen genutzten Raum aufbewahrt und wissen auch alle Personen hierüber, sagt dies noch nichts über den Besitz aus. Denn unter Zugrundelegung der Anschauung des täglichen Lebens kann es auch in einer von mehreren Personen benutzten Wohnung Gegenstände geben, über die ein Mitbewohner alleine und unter Ausschluss der übrigen Mitbewohner die tatsächliche Sachherrschaft ausübt und ausüben will, ohne dass hierzu die Sachen versteckt oder unter Verschluss gehalten werden müssten.

OLG München, Beschluss vom 23.12.2009 – 4 St RR 190/09

Formen des Besitzes von Drogen:

Unmittelbarer Besitz

Das häufigste Delikt in Bezug auf § 29 BtMG ist der unmittelbare Besitz von Drogen. In diesem Fall verwirklicht der Besitzer den vollständigen objektiven und subjektiven Tatbestand selbst indem er selbst die tatsächliche Sachherrschaft innehat. Unerheblich ist, ob auch andere Personen Zugang zu den Betäubungsmitteln haben. Unmittelbarer Besitz liegt auch bei Gemeinschaftswohnungen oder Anbau im Freien vor. Haben die anderen Personen jedoch auch Besitzwillen und Verfügungsmacht, so liegt Mitbesitz vor.

Mitbesitz

Mitbesitz ist bei Einkaufsgemeinschaften gegeben. Legen mehrere Personen zusammen, um gemeinsam eine größere Menge zu erwerben, liegt ebenfalls Mitbesitz von Betäubungsmitteln vor. Hier bieten sich gute Verteidigungsansätze. Kann nicht geklärt werden, ob gemeinschaftlich eine größere Menge erworben werden soll oder jeder seinen Teil erwerben wollte und auch lediglich daran Besitzwillen hatte, ist im Zweifel für den Angeklagten von der geringeren Menge auszugehen. Auch wenn die Gesamtmenge verurteilt wird, ist die Aufteilung zumindest in der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Mittelbarer Besitz

Mittelbarer Besitzer in Sinne des § 29 BtMG ist, wer die Verfügungsmacht behält, jedoch nicht die aktuelle Sachherrschaft innehat. Dies ist zum Beispiel beim „Eigentümer“ von Betäubungsmitteln der Fall, die eine andere Person als Bunkerhalter einsetzt. Dabei ist diejenige Person mittelbarer Besitzer, die die Verfügungsmacht hat und diejenige Person ist unmittelbarer Besitzer, die die Betäubungsmittel zum Beispiel in der eigenen Wohnung hat. Voraussetzung ist aber, dass der Bunkerhalter den mittelbaren Besitz des anderen anerkennt. Die Figur des mittelbaren Besitzes ist als Tatbestand aber höchst selten, da meist schon Teilakte des Handeltreibens vorliegen und daher eine Strafbarkeit wegen Handeltreiben verwirklicht wird und nicht wegen Besitzes.

Fremdbesitz

Fremdbesitz liegt vor, wenn die tatsächliche Verfügungsgewalt ausgeübt wird, es aber am Willen fehlt, eigene Verfügungsgewalt zu begründen. Das kann bei jemandem der Fall sein, der Betäubungsmittel nur für jemand anderen bei sich versteckt.

Besitzdiener

Der bloße Drogenkurier ist Besitzdiener und damit Besitzer i.S.d. § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG. Auch hier wird aber das Handeltreiben oder zumindest die Beihilfe zum Handeltreiben in der Praxis deutlich häufiger vorkommen. Von den Staatsanwaltschaften wird dann oft zum Beispiel Besitz in nicht geringer Menge und Beihilfe zum Handeltreiben in nicht geringer Menge angeklagt.

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