Nicht geringe Menge Cannabis § 34 KCanG, BGH-Entscheidung verfassungswidrig

Erster Strafsenat beim Bundesgerichtshof stellt sich gegen den Gesetzgeber und setzt die nicht geringe Menge wie seit 1984 bei 7,5g THC an.

Der Beschluss wurde diese Woche veröffentlicht und ist schon jetzt heftig umstritten. Es bleiben ein erheblicher politischer Beigeschmack und Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Entscheidung.

Der erste Strafsenat hat sich für die strengste und prohibitivste Auslegung des Begriffes der nicht geringen Menge entschieden und die Menge der Rechtsprechung zum BtMG mit 7,5g THC direkt übernommen.
§ 34 I KCanG sieht für den einfachen Verstoß gegen das KCanG Geldstrafe oder Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren vor, also zum Beispiel für Überschreitung der Grenze zur strafbaren Besitzmenge von 60g. § 34 III Nr. 4 KCanG normiert das Regelbeispiel für den besonders schweren Fall, wenn sich die Tat auf eine nicht geringe Menge bezieht. Der Strafrahmen beträgt dann Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

Wie schon im BtMG, definiert auch das KCanG die nicht geringe Menge nicht. Die konkrete Festlegung ist bewusst der Rechtsentwicklung, den Gerichten überlassen.
In den Tagen und Wochen seit Inkrafttreten des Konsumcannabisgesetzes gingen die Meinungen deutlich auseinander. In der Rechtsprechung wurden von 7,5g über 20, 21,5, 50, 75 bis zu 100g THC vertreten. 

Bestimmtheit

Die Gesetzesbegründung weist ausdrücklich darauf hin, die nicht geringe Menge im KCanG müsse auf Grund geänderter Risikobewertung deutlich höher liegen als bisher.
Damit überschreitet der Beschluss die Grenzen der Auslegung und stellt sich klar gegen den eindeutig formulierten Willen des Gesetzgebers. Das auch mit Ansage: Der Beschluss selbst weist darauf hin, die Gesetzesbegründung sei nicht bindend.
Das verstößt gegen den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, den strengen Gesetzesvorbehalt in Art. 103 II GG. Der rechtsprechenden Gewalt ist es verboten, die Voraussetzungen einer Bestrafung gegen den Willen des Gesetzgebers festzulegen.

Systematik

Der Abstand zwischen der Schwelle der Strafbarkeit und besonders schwerem Fall ist damit kaum mehr existent. Die Strafbarkeit beginnt bei mehr als 60g. Bei durchschnittlichem Wirkstoffgehalt von Marihuana um 13-15% ist damit schon die nicht geringe Menge von 7,5g THC erreicht. Damit wird jeder Durchschnittsfall zum besonders schweren Fall.
Der Grundtatbestand “Normalmenge” ist in dieser Rechtsprechung nur dann relevant, wenn die strafbare Besitzmenge nur geringfügig überschritten und zusätzlich der Wirkstoffgehalt unterdurchschnittlich ist. 
Damit verkommt der besonders schwere Fall zum Hauptanwendungsfall. Der Grundtatbestand des Besitzes erfasst dann lediglich deutlich unterdurchschnittliche Fälle.
Auch diesen Fehler begeht der erste Strafsenat sehenden Auges, so wörtlich: “Vorgaben hinsichtlich eines zu wahrenden „Abstands“ zu den erlaubten Besitzmengen ergeben sich aus den Regelungen des Konsumcannabisgesetzes nicht.”
Ein besonders schwerer Fall muss sich aber schon dem Wortlaut nach vom Durchschnitt der Fälle so sehr abheben, dass ein Ausnahmestrafrahmen geboten ist. Der zu wahrende Abstand ergibt sich schon aus dem Wortlaut “in besonders schweren Fällen”.

Bemerkenswert ist dieser Satz im Beschluss:

“Zwar ist denkbar, dass auch der Besitz einer die Strafbarkeitsschwelle nur geringfügig überschreitenden Menge Cannabis – also geringfügig mehr als 50 g[sic!] – das Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG verwirklicht.”

Der Senat weist also selbst darauf hin, dass er die nicht geringe Menge so niedrig ansetzt, dass auch geringfügige Überschreitungen der legalen Menge die nicht geringe Menge erreichen können.

Die Strafbarkeitsschwelle liegt im Übrigen bei 60g und nicht – wie im Beschluss genannt – bei 50g. Damit ist es nicht nur denkbar, sondern überwiegend wahrscheinlich, dass die meisten geringfügigen Überschreitungen die nicht geringe Menge erreichen werden.

Wo zwischen Grundtatbestand Besitz von mehr als 60g Cannabis und dem besonders schweren Fall 7,5g THC noch Platz für die geringe Menge zum Eigenverbrauch nach § 35a KCanG bleiben soll, lässt der Senat offen.

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Bestimmung der nicht geringen Menge

Bei der Bestimmung der nicht geringen Menge THC hat der erste Strafsenat die Herleitung im BtMG aus 1984 übernommen. Grundsätzlich wird die äußerst gefährliche bzw. potenziell tödliche Dosis bestimmt hilfsweise die Wirkstoffmenge einer durchschnittlichen Konsumeinheit.

Diese Menge wird dann mit einer Zahl multipliziert, die von der Gefährlichkeit der Substanz abhängt. 1984 nahm der BGH dafür eine Konsumeinheit mit 0,015g THC mal 500 an, mithin 7,5g THC.

Der erste Senat unterstellt, dem KCanG liege die Annahme zugrunde, “es handele sich bei Cannabis um ein gefährliches Suchtmittel”. Woher diese Behauptung stammt, bleibt offen. Die Gesetzesbegründung enthält zumindest keinen Hinweis darauf. Außerdem bemängelt die Entscheidung, dass der Rechtsprechung keine wissenschaftliche Grundlage in Zahlen geliefert wurde. Der Senat hätte sich offenbar eine Zahl gewünscht, auf deren Basis die nicht geringe Menge berechnet werden kann.

Die nicht geringe Menge im KCanG ist laut der Gesetzesbegründung von der Rechtsprechung auf Grund geänderter Risikobewertung zu entwickeln. Die 40 Jahre alte Formel 15mg Konsumeinheit x 500 “Gefährlichkeit” ist in dieser Form nicht mehr ungeprüft hinzunehmen. Vielfach wird bereits vertreten, die nicht geringe Menge anhand eines Vielfachen der gesetzlich erlaubten Menge Cannabis zu bestimmen, ohne auf den Wirkstoff THC abzustellen.

Schon der erste Absatz der Gesetzesbegründung macht deutlich, Konsumentinnen und Konsumenten sollen vor den spezifischen Risiken des Schwarzmarktes geschützt werden. Mit dem CanG soll ausdrücklich verantwortungsvoller Umgang, insbesondere durch privaten Eigenanbau, ermöglicht werden.

Die nicht geringe Menge von 7,5g THC läuft auch diesem Zweck des Gesetzes zuwider. Der gewöhnliche Ertrag der drei erlaubten Pflanzen liegt schon über 60g. Ausgehend von besonders schwerem Fall bei 7,5g THC liegt jede Person, die die Menge beim privaten Eigenanbau falsch einschätzt und am Ende über 60g liegt, nicht nur in der Strafbarkeit, sondern direkt im besonders schweren Fall.

Geschwindigkeit

Bemerkenswert ist auch die Geschwindigkeit der Entscheidung. Das dem Beschluss zugrunde liegende Urteil des LG Ulm wurde am 18.12.2023 verkündet. Schon am 18.04.2024 erging der Beschluss des ersten Strafsenats, genau vier Monate nach Urteilsverkündung. Mit Ende der Rechtsmittelfrist am 27.12.2023, Urteilsabsetzungsfrist, Zustellung, Revisionsbegründungsfrist, Übersendung an den BGH und Anhörung des Generalbundesanwalts hat sich der erste Strafsenat in diesem Fall nur wenige Wochen Zeit gelassen für die Entscheidung.

Methodik

Vielfach wird kritisiert, der BGH versuche in diesem Fall so viel alte BtMG-Rechtsprechung wie möglich in das KCanG hinüberzuretten. Der BGH verkennt dabei, dass die Übernahme des Wertes aus dem BtMG schon methodisch falsch ist, weil BtMG und KCanG verschiedene Ziele verfolgen.

Das BtMG hat den in § 5 I Nr. 6 BtMG normierten Zweck, den Missbrauch von Betäubungsmitteln und das Entstehen oder Erhalten einer Betäubungsmittelabhängigkeit soweit wie möglich auszuschließen.

Das KCanG zielt insbesondere auf cannabisbezogene Aufklärung, Eindämmung des illegalen Marktes, Prävention sowie Kinder- und Jugendschutz.

Wie geht es weiter?

Nicht alle Instanzengerichte, die sich in den letzten Tagen mit 50g oder 75g THC als nicht geringer Menge positioniert haben, werden wohl ihre Ansicht auf 7,5g korrigieren.

Es dürfte nur eine Frage der Zeit sein, bis ein anderer Strafsenat zu dieser Sache den großen Senat für Strafsachen anrufen wird.

Es bleibt der Ausspruch des BVerfG aus dem Cannabis-Beschluss 1994:

“Sollte diese Auslegung im Blick auf die angedrohte Mindeststrafe mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unvereinbar sein, ist kein Strafgericht gehindert, die Vorschrift verfassungskonform auszulegen und anzuwenden.”

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